Требуют вернуть аванс как ошибочно перечисленный. что делать? работы по договору уже выполнены.

В.в. семенихин, руководитель "экспертбюро семенихина", участник экспертного совета по налоговому законодательству при комитете государственной думы рф по бюджету и налогам если деньги были оплачены именно по оферте (счету) и договор не вступил в силу и не был подписан, то из этого и надо исходить несостоявшемуся продавцу. при наличии документооборота, основывающегося на статьях 328, 487 гражданского кодекса (например, выставление претензий), можно считать, что продавцу предварительная оплата в счет предстоящих поставок товаров не поступала. еще лучше получить письмо от покупателя о возврате ошибочно перечисленных сумм. следовательно, для целей ндс деньги, полученные по несостоявшемуся, не вступившему в силу договору, не будут являться авансовыми или иными платежами, полученными в счет предстоящей поставки товаров. обратимся к арбитражной практике. в постановлении фас московского округа от 2 марта 2005 года n ка-а41/849-05 возврат платежа был произведен в том же налоговом периоде, в котором он и поступил. применение при рассмотрении этой проблемы пункта 5 статьи 171 налогового кодекса нецелесообразно, так как он связан с расторжением договоров, а в данном случае договора и не было. в постановлении фас уральского округа от 22 марта 2007 года n ф09-1858/07-с2 указано, что основания для доначисления ндс отсутствуют, пока не доказано, что указанные в платежном поручении средства являются предоплатой, обусловленной договором. отгрузка следом за авансом с точки зрения гражданского законодательства для квалификации платежа в качестве аванса не имеет значения, насколько большой разрыв во времени существует между датой поступления аванса и датой отгрузки товаров. однако с точки зрения законодательства о налогах и сборах поступление авансового платежа в том же налоговом периоде, что и отгрузка товаров (выполнение работ, оказание услуг), может не создавать для продавца обязанности отдельно учитывать аванс при расчете налоговой базы по ндс. в частности, вас рф в одном из постановлений*(11) указал, что не может быть признан авансовым платеж, поступивший налогоплательщику в том же налоговом периоде, в котором произошла фактическая реализация товара. если аванс имуществом? договором может быть предусмотрено, что обязательства покупателя исполняются не только деньгами, но и передачей иного имущества или имущественных прав (материалов, ценных бумаг, прав требований к третьим лицам). если такое имущество (имущественные права) переданы покупателем продавцу в оплату предстоящей отгрузки продавцом товаров (выполнения работ, оказания услуг), то такую передачу также можно рассматривать в качестве аванса. федеральной налоговой службой рф даны разъяснения*(12), согласно которым для целей налогообложения (в частности, для целей применения статьи 167 "момент определения налоговой базы" нк рф) оплатой (частичной оплатой) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав признается оплата (частичная оплата), полученная от покупателя как в денежной, так и в иной форме. следовательно, при получении аванса в неденежной форме у продавца возникает обязанность исчислить ндс. этой позиции придерживаются и представители минфина россии*(13). размер налога на добавленную стоимость, подлежащего исчислению при получении неденежного аванса, будет зависеть от того, в какой доле исполнено такой передачей имущества или имущественных прав обязательство покупателя по оплате предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг). при этом необходимо учитывать, что договоры, по которым происходит передача в собственность одного товара в обмен на другой, регулируются специальными нормами главы 31 "мена" гражданского кодекса. "рис. 1. передача имущества в качестве предварительной оплаты или обеспечения поставок" .